Durante la primera administración de Trump, algunos de los partidarios del presidente lo instaron a adoptar la opinión de que la Decimocuarta Enmienda no requiere el reconocimiento de la ciudadanía de derechos de nacimiento a los nacidos en los Estados Unidos a los padres que no eran residentes legales.
Como yo anotado en ese momentoalgunos de los argumentos más completos e integrales de lo contrario se pueden encontrar en el trabajo del juez James Ho, quien escribió varios artículo de opinión y un Artículo de revisión de la ley corta sobre la pregunta antes de convertirse en juez en el Tribunal de Apelaciones de los Estados Unidos para el Quinto Circuito.
El Decimocuarta Enmienda Proporciona, en parte relevante, «todas las personas nacidas o naturalizadas en los Estados Unidos, y sujetas a la jurisdicción de la misma, son ciudadanos de los Estados Unidos …». Esta disposición indudablemente establece que los nacidos en suelo estadounidense a ciudadanos estadounidenses y los residentes legales permanentes son ciudadanos estadounidenses al nacer. La cuestión legal relevante con respecto al Orden Ejecutiva de la Administración Trump es lo que significa que alguien no esté «sujeto a la jurisdicción» de los Estados Unidos al nacer. La cuenta convencional es que excluye a los niños de diplomáticos extranjeros y ejércitos invasores. El relato revisionista sostiene que también excluye a los niños de aquellos ilegalmente presentes en el país, y tal vez los hijos de padres no ciudadanos que carecen de residencia permanente legal también.
Bien puede haber una gama de argumentos no originales para la posición revisionista, pero como una cuestión de significado público originalestos argumentos no funcionan. El juez Ho explicó por qué en un Arc-ed 2007:
Cuando una persona está «sujeta a la jurisdicción» de un tribunal de justicia, esa persona debe obedecer las órdenes de ese tribunal. El significado de la frase es simple: uno está «sujeto a la jurisdicción» de otra cuando uno está obligado a obedecer las leyes de otro. La prueba es obediencia, no lealtad.
El requisito de «jurisdicción» excluye solo a aquellos que no están obligados a obedecer la ley de los Estados Unidos. Este concepto, como gran parte de la ley temprana de los Estados Unidos, deriva del derecho consuetudinario inglés. Según el derecho consuetudinario, los diplomáticos extranjeros y los soldados enemigos no están legalmente obligados a obedecer nuestra ley y, por lo tanto, sus descendientes no tienen derecho a la ciudadanía al nacer. La 14ª Enmienda simplemente codificó esta doctrina de derecho consuetudinario.
Los miembros del 39º Congreso debatieron la sabiduría de garantizar la ciudadanía de los derechos de nacimiento, pero nadie disputó el significado de la enmienda. Los opositores admitieron, de hecho, advirtieron, que otorgaría ciudadanía a los hijos de aquellos que «deben (los Estados Unidos) no lealtad». Los partidarios de la enmienda acordaron que solo los miembros de las tribus indias, los embajadores, los ministros extranjeros y otros que no están «sujetos a nuestras leyes» quedarían fuera del alcance de la enmienda.
El contraargumento más fuerte que he encontrado es que realizado por Peter Schuck y Rogers Smith (Basado en su libro de 1985), pero su argumento no reivindica la posición de la administración Trump. Más bien, su posición es que el Congreso tiene «el poder de regular el acceso a la ciudadanía de derecho de nacimiento para los grupos a cuya presencia o membresía no consentía» al definir lo que constituye estar «sujeto a la jurisdicción de los Estados Unidos». Y si uno tiene una visión costosa del poder de la Sección 5 del Congreso para implementar y hacer cumplir los términos de la Decimocuarta Enmienda, este argumento puede tener cierta fuerza. Pero incluso si uno acepta este argumento (y no estoy obligado), esto a lo sumo permitiría que el Congreso promulgue una legislación excluyendo a algunos grupos, como los que están ilegalmente presentes en el país, desde transmitir la ciudadanía de nacimiento. No proporcionaría una justificación adecuada para la acción unilateral por parte de la rama ejecutiva.
Lo anterior supone que la cuestión de la ciudadanía de derecho de nacimiento debe resolverse con referencia al significado público original de la Decimocuarta Enmienda. Si uno rechaza este punto de vista, y cree que los tribunales deberían ser particularmente deferentes a las ramas políticas o deberían adoptar significados constitucionales evolucionados en respuesta a los desarrollos políticos y de otro tipo (como una elección en la que un candidato prevaleciente abogó por una interpretación constitucional contrastante), una bien podría llegar a una conclusión diferente.
