De los tres designados por Trump, el juez Barrett fue el mayor comodín. Con los jueces Gorsuch y Kavanaugh, lo que vieron es lo que obtuvimos. Muy poco de lo que han hecho hasta ahora ha Me sorprendió. Los enfoques del juez Gorsuch sobre los derechos LGBT y la ley india fueron evidentes en su expediente en el tribunal inferior. Y la moderación y el conservadurismo compasivo del juez Kavanaugh (verdaderamente las características distintivas de la presidencia de George W. Bush) quedaron de manifiesto en el litigio sobre Obamacare y otros casos. De nuevo no hay sorpresas. Pero el juez Barrett tenía una experiencia limitada en el tribunal, escribió poco como académico y nunca tomó posición alguna sobre asuntos controvertidos y de interés. No era una pizarra en blanco, pero estaba lo más cerca posible de serlo para un nombramiento republicano en la Corte Suprema.
Tengo la sensación genuina de que la jueza Barrett está resolviendo las cosas a medida que avanza. Cada una de sus opiniones parece un nuevo día. Por brillante que sea Barrett (y creo que es extremadamente inteligente), está aprendiendo en el trabajo. Con ese desarrollo, creo que ella se arrepintió de algunas de sus decisiones en poco tiempo. Por ejemplo, creo que se echó atrás en su voto en Diócesis Católica Romana después de incesantes críticas del «expediente en la sombra», como se evidencia en ¿V. Mills?. También creo que se sintió obligada a reinventar la doctrina principal cuestiona como una especie de cañón semántico/textualista tras la crítica del cañón sustantivo gorsuquiano. No me sorprendería que ella desarrollara dudas sobre el poder de destitución presidencial, aunque separarse del disidente de Morrison del juez Scalia puede ser demasiado difícil de soportar.
Más apremiantemente, creo que el juez Barrett ya está reconsiderando el marco del texto, la historia y la tradición en bruen. Ni siquiera podía unirse sin reservas a la histórica opinión del juez Thomas. Sabemos que ella escribió un acuerdo en Bruen que cuestionaba si el período relevante era 1791 o 1868. Es justo. Pero pensé que su acuerdo iba más allá. Parecía estar arrojando algunas dudas sobre la opinión mayoritaria del juez Thomas y sobre toda la empresa de analizar analogías históricas. No sorprende que la decisión del juez Breyer bruen la disidencia citó favorablemente el acuerdo de Barrett. Más recientemente, en el CFPB caso, la jueza Barrett puso más distancia entre ella y el juez Thomas al unirse al acuerdo del juez Kaganque se centró en la liquidación y la práctica posterior a la promulgación.
La jueza Barrett redobló su desacuerdo con el juez Thomas en Vidal contra Elster. Este caso nos dice mucho más sobre la jurisprudencia originalista de la Corte que sobre el derecho de marcas. No recuerdo haber visto nunca una decisión unánime con una alineación tan fracturada. Parafraseando a la camiseta, la mayoría de Thomas era demasiado pequeña.
La distancia entre el juez Thomas y el juez Barrett no es enorme. En un mundo alternativo, el presidente del Tribunal Supremo Roberts asignó este caso al juez Barrett o al juez Sotomayor, y habría habido una opinión mayoritaria limpia, con el consentimiento de Thomas. También sospecho que puede haber habido alguna consideración para cambiar los votos y hacer que la opinión de Barrett sea mayoritaria. Pero no creo que el presidente del Tribunal Supremo Roberts y el juez Kavanaugh quisieran aceptar un repudio a la bruen análisis de la tradición, especialmente con Rahimi en el horizonte. La concurrencia de un párrafo del juez Kavanaugh, a la que se unió el jefe, elogió el «pedigrí histórico» subyacente al análisis de la mayoría. Curiosamente, el juez Jackson no se suma a la parte del disenso del juez Barrett que critica al juez Thomas. Ella se mantiene al margen. ¿Por qué generar rencor cuando no es necesario? Movimiento prudente.
Lo que me confunde, sin embargo, es la Parte III-B de la decisión del juez Barrett. vidal concurrencia. Lo entiendo. No le gusta el análisis tradicional de la mayoría. Así que, en lugar de ello, inventa una prueba de equilibrio entre medios y fines, el tipo exacto de prueba que bruen ¡rechazado! Barrett escribió:
Depender exclusivamente de la historia y la tradición puede parecer una forma de evitar las pruebas realizadas por jueces. Pero una regla que hace que la tradición sea dispositiva es en sí misma una prueba hecha por un juez. Y no veo una buena razón para resolver este caso utilizando ese enfoque en lugar de adoptar un principio de aplicación general. (Después de todo, también existe una tradición de este último enfoque. Véase, por ejemplo, McCulloch v. Maryland, 4 Wheat. 316, 421 (1819) (que adopta el estándar para la aplicación de la Cláusula Necesaria y Adecuada).) En el curso de Al aplicar un texto redactado en términos amplios como la Cláusula de Libertad de Expresión, los tribunales deben inevitablemente articular principios para resolver casos individuales. . . . La protección de marcas no puede existir sin discriminación de contenido. Siempre que las restricciones de registro basadas en el contenido se relacionen razonablemente con los propósitos del sistema de marcas, son constitucionales..
Relación razonable con el propósito de un sistema entero? Citando favorablemente McCulloch? ¿Quién escribió esto? ¿Un empleado de Scalia o un empleado de Breyer? Seguro que podrías haberme engañado. A pesar de todas las críticas de Barrett al análisis originalista de la mayoría, ¡ella no ofrece ningún análisis originalista propio! Casi se parece a la opinión del presidente del Tribunal Supremo Warren en el caso Brown: la historia no está clara, así que inventaremos cosas. Habría preferido una postura moderada, diciendo: «cuando la historia no está clara, remitimos al Congreso, QED». Pero eso no es lo que tenemos. Estoy de acuerdo con el profesor Mike Ramsey quien escribió«Tampoco veo cómo la prueba de 'razonabilidad' del juez Barrett surge del significado original tampoco». El juez Kagan se unió gustoso a este análisis.
Si vidal es una guía, en el futuro, siempre que la jueza Barrett se convenza de que no existe una analogía histórica lo suficientemente fuerte para resolver un caso constitucional, repudiará cualquier análisis originalista calificándolo de «analogías vagas» o «historia del despacho de abogados», y en su lugar adoptará alguna forma de Prueba de equilibrio de intereses abierta. Si sometiera al juez Barrett a un polígrafo, estoy seguro de que ella insistiría en que está siendo un juez intelectualmente honesto y que Thomas no tiene principios. Creo que la verdad es que nunca estuvo completamente convencida del originalismo. De nuevo, léela revisar del libro de Randy Barnett. Fue tibio en el mejor de los casos. Pero aunque era escéptica respecto del originalismo, nunca necesitó desarrollar un respaldo jurisprudencial, aparte de algunos artículos sobre textualismo. Quizás una década de servicio con los jueces Easterbrook y Wood hubiera tenido un impacto en ella. ¿Quién sabe? Pero aquí estamos. De ahí la pizarra en blanco. Así que está haciendo lo que hicieron muchos jueces de Warren y Burger Court: encontrar la historia poco esclarecedora y refutar el constitucionalismo del derecho consuetudinario.
No estoy diciendo que el juez Barrett será otro juez Souter. Dios no lo permita. Ella es muchísimo más talentosa de lo que jamás fue Souter. Pero Barrett está ahora en camino de convertirse en uno de los críticos más potentes de la mayoría originalista de la Corte, y usted sabe que los críticos del originalismo se lo tragarán. Y el juez Kagan le ayudará en cada paso del camino. Realmente no hay nadie en la derecha que se atreva siquiera a trabajar con ella. El juez Gorsuch no me parece del tipo conciliador; de hecho, se opone sistemáticamente al juez Barrett en la mayoría de las cuestiones estatutarias. (Más recientemente en Campos-Chaves.) El juez Kavanaugh podría haber intentado persuadir a Barrett en el caso Vidal, pero sólo pudo reunir una concurrencia superficial para hacer las paces. Barrett aparentemente piensa que Thomas es una especie de charlatán originalista, y veremos que esa opinión sale cada vez más a la luz. Entonces ¿quién queda? La jueza Kagan, que pasó su primera década en la Corte predicando las virtudes del stare decisis, pasará la próxima década hablando de liquidación. Al leer el acuerdo de Barrett, tengo en mente la imagen de Palpatine arreglando a un joven Anakin Skywalker para abrazar el lado oscuro. No levantemos la bandera blanca todavía, pero es posible que necesitemos un llamamiento al cielo.
Lo que es aún más confuso es la inconsistencia de la jueza Barrett consigo misma. Consideremos su desacuerdo el último mandato con el juez Thomas en Counterman contra Colorado. Barrett rechazó la prueba de la Primera Enmienda que el juez Kagan inventó de la nada. barrett referido a la prueba de equilibrio de Kagan como un «juicio de Ricitos de Oro». Pero en vidal vuelve a una prueba de equilibrio inventada sin ningún análisis. Ella anuncia la prueba de equilibrio en una sola frase al final de una opinión. Es al estilo Brennan, como cuando introdujo la prueba de escrutinio intermedio al final de Craig v. Boren. Al menos el juez Breyer explicaría por qué equilibra los intereses de diferentes maneras. Pero nada de Barrett. Y en un repudio a uno de los principios fundamentales de Scalia, ¡cita la historia legislativa para determinar el propósito del régimen de derechos de autor! Barrett en la Parte III-B de vidal y la disidencia de Barrett en contador se leen como si hubieran sido escritos por dos jueces diferentes. En el primero, no está de acuerdo con Thomas y está de acuerdo con Kagan, y en el segundo está de acuerdo con Thomas pero no está de acuerdo con Kagan. Imagínate.
Volveré a mi tema anterior. En la medida en que la jueza Barrett sea inconsistente consigo misma, es porque no lo ha descubierto todo. Ella está aprendiendo en el trabajo. Y ese tipo de proceso iterativo creará una disonancia como vidal y contador. Esta incertidumbre también significa que sus votos están realmente en juego. Sospecho que la mayoría de los jueces han descubierto cómo votarán en un caso antes del debate oral. Barrett no. Este mandato, Barrett probablemente será el juez con mayor mayoría. Y vota de manera impredecible. De nuevo, estad atentos a Rahimi, probablemente el último día del trimestre. Creo que el juez Barrett volverá a llamarla. vidal opinión, y el juez Kagan estará de acuerdo.
Finalmente, para dejar otro marcador, vidal puede ser evidencia de una cancha 3-2-4. Los miembros más conservadores de la Corte se apegan al significado original, el presidente del Tribunal Supremo Roberts y el juez Kavanaugh se aferran a la tradición, y el juez Barrett y los progresistas consideran que la tradición no está clara, por lo que vuelven a equilibrar las pruebas. Podríamos ver esta alineación cada vez más. Según mi relato, apareció dos veces en el expediente de emergencia en Hamm contra Miller (2022) y Estados Unidos contra Texas (2022).
